Читати книгу - "Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика."

управителеві, яким може бути суб'єкт підприємницької діяльності, на певний строк майно в управління, а інша сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача) (див. ст. 1029, 1031, 1032, 1033 ЦК). Управитель управляє майном відповідно до умов договору (ст. 1037 ЦК). Приватний підприємець, який згідно з договором є управителем майна, є стороною у договорі, а не якоюсь службовою особою. Громадянин-підприємець, який здійснює функції з управління майном в цивільно-правовому розумінні, не виконує адміністративно-господарські обов'язки в розумінні п. 1 примітки до ст. 364, як не є службовими особами будь-які фізичні особи, які за цивільно-правовими (господарсько-правовими) договорами розпоряджаються майном, яке їм не належить.

У постанові ПВСУ «Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» від 8 жовтня 2004 р. № 15 дається роз'яснення, що «підприємець — фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу, не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності» (абз.2 п. 5 постанови)[355]. І хоча наведене роз'яснення ПВСУ стосується кримінально-правової оцінки конкретного випадку — реалізації службовою особою платника податків — юридичної особи без письмової згоди податкового органу активів такої юридичної особи, які перебувають у податковій заставі, — діяння, згідно з роз'ясненнями ПВСУ, має кваліфікуватися, за наявності підстав, за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем (абз.1 п. 5 постанови), виходячи із змісту роз'яснення воно поширюється на всі прояви господарської діяльності приватних підприємців (підприємців — фізичних осіб), при здійсненні якої вони не можуть визнаватися службовими особами.

Разом з тим звернемо увагу на те, що буквально це роз'яснення стосується правового статусу підприємця — фізичної особи, який безпосередньо здійснює господарську діяльність, оскільки ПВСУ говорить про підприємця — фізичну особу, «який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність», і повністю не знімає питання про правовий статус підприємця — фізичної особи, який керує діяльністю інших фізичних осіб, яких він залучає до здійснення господарської діяльності, використовуючи їх найману працю. Чи можна вважати, що у такій якості приватний підприємець виконує організаційно-розпорядчі обов'язки за спеціальним повноваженням, тобто є службовою особою? Якщо так, то ким на приватного підприємця покладено виконання організаційно-розпорядчих обов'язків, тобто ким він наділений спеціальним повноваженням на їх виконання?

Правовий статус як приватних, так і державних нотаріусів безпосередньо у Законі України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р.[356] чітко не визначений. Із аналізу змісту статей цього Закону, у яких дається визначення поняття нотаріату (ст. 1) та визначається, хто може бути нотаріусом (ст. 3), його права (ст. 4) та обов'язки (ст. 5), зробити однозначний висновок про те, чи є нотаріус службовою особою, не можна. У ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» під нотаріатом розуміється система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. У окремих статтях Закону України «Про нотаріат» щодо обов'язків приватного нотаріуса та його правового статусу вживається і термін «службовий»: договір службового страхування (ст. 28); службові обов'язки (ч. 2 ст. 29) в контексті заборони їх виконання приватним нотаріусом у період їх виконання особою, яка тимчасово його заміщує.

У статті 89 Закону України «Про нотаріат», якою визначається зміст виконавчого напису, говориться, що у ньому мають бути вказані посада та ініціали нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис.

В окремих статтях Закону України «Про нотаріат» для позначення осіб, які можуть вчиняти нотаріальні дії, вживаються словосполучення (формулювання):

— «нотаріус та інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 1 ст. 7; ч. 1 ст. 8; ч. 2 ст. 45; ч. 1 ст. 46; ч. б ст. 50; ст. 51; ч. 2 ст. 54; ч. 1 ст. 56; ч. 1 ст. 58);

— «нотаріус чи інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 4 ст. 45; ч. 1, 2, 3 ст. 49);

— «нотаріус або інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 3 ст. 45; ч. 2 ст. 46).

Логіко-граматичне тлумачення вживаних словосполучень (формулювань) «нотаріус та (чи, або) інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» свідчить про те, що, формально, у статтях Закону України «Про нотаріат» як родове поняття для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, вживається поняття «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії», а нотаріуси розглядаються як один із видів таких посадових осіб, оскільки між словами «нотаріус» та «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» вжито слова «та (чи, або) інша». Інший висновок можна зробити при логіко-граматичному тлумаченні формулювань (словосполучень), вжитих для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, у ч. 1 ст. 52; ч. 1, 2 ст. 53; ч. 1 ст. 54, ч. 1, 3 ст. 57, ст. 59, 75, 76, 79 Закону України «Про нотаріат», в яких говориться про нотаріальні дії, вчинювані нотаріусами чи посадовими особами виконавчих комітетів Рад, оскільки у тексті цих статей слово «інші» між словами «нотаріуси» та «посадові особи» відсутнє.

Проте навіть визнання нотаріуса (як приватного, так і державного, оскільки різниця у їх правовому статусі зводиться лише до об'єму повноважень (перелік дій, що вчинюються приватними нотаріусами, дещо вужчий — див. ст. 34, 36 Закону України «Про нотаріат») та форми оплати вчинення ними нотаріальних дій, в той час як правові наслідки вчинюваних ними нотаріальних дій однакові) посадовою особою у розумінні ст. 2 Закону України «Про державну службу» ще не дає підстав визнавати їх службовими особами відповідно до п. 1 примітки до ст. 364.

Нотаріус (як приватний, так і державний) не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків ні постійно, ні тимчасово, ні за спеціальним повноваженням відповідно до наведеного