Читати книгу - "Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика."

Згідно із Законом України «Про об’єднання громадян» від 16 червня 1992 р. об'єднання громадян (зареєстровані) можуть виступати учасниками цивільно-правових відносин, мають право набувати майнових і немайнових прав, створювати установи та організації, засновувати підприємства, необхідні для організації, засновувати підприємства, необхідні для виконання статутних цілей (ст. 20), мати у власності кошти та інше майно, необхідне для здійснення їх статутної діяльності (передане їм засновниками, членами (учасниками) або державою, набуте від вступних та членських внесків, пожертвуване громадянами, підприємствами та організаціями, а також придбане в результаті господарської та іншої комерційної діяльності створених ними госпрозрахункових установ і організацій, заснованих підприємств) (ст. 21), здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, засновувати підприємства (ст. 24). Частиною 3 ст. 24 цього Закону передбачено, що об'єднання громадян, створені ними установи та організації зобов'язані вести оперативний та бухгалтерський облік, статистичну звітність, вносити до бюджету платежі у порядку і розмірах, передбачених законодавством[339].

Службовою особа визнається не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (див. абз. 5 п. 1 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).

До компетентних органів, які можуть покласти на особу обов'язки виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки чи наділити її функціями представника влади, відносяться Президент України (зокрема, при призначенні персонального складу різних національних чи координаційних рад, комітетів, комісій, центрів), органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи, суд (зокрема, господарський суд при призначенні арбітражного керуючого), власник суб'єкта господарської діяльності чи засновник юридичної особи, яка не здійснює комерційної діяльності. Зокрема, власник суб'єкта господарської діяльності, наприклад власник приватного підприємства, може покласти виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (наприклад, обов'язків бухгалтера) на працівників такого підприємства; збори учасників господарського товариства із свого числа обирають голову товариства та членів ревізійної комісії (ревізора), а також членів наглядової (спостережної) ради, покладаючи на них виконання відповідних обов'язків. Такі особи не обіймають постійно чи тимчасово в господарському товаристві посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підставі наказу чи розпорядження його виконавчого органу чи його керівника.

При цьому не має значення, виконує такі обов'язки особа на платній чи безоплатній основі.

Логіко-граматичне тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК дає певні підстави і для висновку, що покладення на осіб виконання обов'язків, які за змістом співпадають з організаційно-правовими та адміністративно-господарськими обов'язками, чи наділення їх функціями представника влади, якщо вони їх не здійснюють (не виконують) постійно чи тимчасово внаслідок обіймання ними постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посад, пов'язаних з їх виконанням, можливе не лише правомочним органом або правомочною службовою особою, як про це говориться в абз. 5 її. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», а й безпосередньо законом. Проте для визнання підставою визнання положень закону про покладення на особу обов'язків організаційно-правового чи адміністративно-господарського характеру спеціальним повноваженням на їх виконання необхідна зміна ПВСУ щодо наведеного його роз'яснення.

Поняття «спеціальне повноваження» передбачає або 1) тимчасове здійснення функцій без обіймання певної посади, які нею (посадою) обумовлюються, або 2) виконання таких обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних чи розпорядчих актів (наприклад, наказу, розпорядження тощо), що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків.

Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак під час виконання своїх обов'язків у суді тимчасово здійснюють функції представників влади в силу спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.

Члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, а отже, виконують функції представників влади. У зв'язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягуються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 (див. п. 18 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»). Такі особи, згідно з наведеним роз'ясненням ПВСУ, виконують функції представника влади тимчасово.

Службовою особа, а відтак і суб'єктом службового злочину, визнається не у зв'язку із обійманням нею певної посади, а у зв'язку з вчиненням (здійсненням) нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов'язків, обумовлених такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і чисто професійних обов'язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю такого закладу, управлінню та розпорядженню його майном. У той же час, виконуючи обов'язки вчителя, така особа виконує свої чисто професійні функції, які не пов'язані із виконанням службових обов'язків. Тому ПВСУ в абз. 6 п. 1 названої постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 дає роз'яснення, що «працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки».

Н.О. Гуторовою була висловлена думка, що поняття службової особи, яке наводиться у ст. 364 КК, дає можливість у передбачених законодавством випадках визнати службовою також і ту особу, яка не обіймає постійно або тимчасово на підприємстві, в установі або в організації будь-якої посади. В обґрунтування цієї позиції Н.О. Гуторова посилається на положення Закону України від 16 липня 1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», згідно з п. 4 ст. 8 якого бухгалтерський облік підприємства може бути організовано у тому числі й шляхом користування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, який зареєстрований як підприємець і здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, або ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією чи аудиторською фірмою, та на положення Закону України від 14 травня 1992 р. «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання