Читати книгу - "Новітнє вчення про тлумачення правових актів"

6. Належного розуміння поняття аналогії закону немає не тільки при правозастосуванні, а й в науці і в законодавстві. Так, норма, сформульована в ст. 716 ЦК, приписує застосовувати до договору міни загальні положення про купівлю-продаж (текстуально закріплювати це правило у Цивільному кодексі взагалі не було сенсу, бо таке випливає уже із структури глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж»), положення про договір поставки, про договір контрактації або про інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті відповідного зобов’язання. Студентів юридичних навчальних закладів у курсі теорії права сьогодні навчають тому, що застосування зазначених положень до відносин міни називається аналогією закону, хоч положення про купівлю-продаж, поставку, контрактацію сільськогосподарської продукції застосовуються в такому випадку не за аналогією (у зв’язку з неврегульованістю суспільних відносин), а внаслідок посилання в законодавчому положенні про міну на норми інших субінститутів цивільного права, що підлягають застосуванню до правовідносин щодо міни. За уявленнями, які панують у вітчизняній теорії права, у ст. 716 ЦК формулюється типове відсильне положення, а тому в застосуванні закону за аналогією у випадках, про які тут йдеться, необхідності немає.

Не відповідає законодавству і твердження про те, що до появи відповідних актів законодавства та відповідного параграфу в Цивільному кодексі України 2003 р., положення про найм за аналогією застосовувались до лізингу. Це твердження також увійшло до підручників, на яких навчаються студенти—майбутні юристи. Лізинг — це змішаний договір (ч. 2 ст. 628 ЦК). На його підставі виникають змішані (комплексні) правовідносини, які регулювались відповідними правовими нормами різних інститутів цивільного права. Прийняття Закону «Про фінансовий лізинг» та нового Цивільного кодексу, який включає до себе параграф, присвячений лізингу, нічого не змінило. Більше того, тепер з’явилася (у ч. 2 ст. 806 ЦК) відсильна норма, яка легалізувала те, що раніше вважалось само собою зрозумілим. Вона передбачає застосування до відносин з приводу лізингу загальних положень про найм, хоча це і так зрозуміло із структури глави 58 Цивільного кодексу «Найм (оренда)».

Недостатня визначеність щодо змісту поняття аналогії закону в науковій і навчальній літературі тягне за собою невдале використання нього терміну в актах цивільного законодавства, чим ще більше ускладнюється проблема розуміння аналогії закону та практичного застосування закону за аналогією.

У частині 2 ст. 109 ЦК формулюється відсильна норма, яка приписує застосовувати до виділу із складу юридичної особи однієї або кількох юридичних осіб низки положень інших статей Цивільного кодексу. Це не викликало б будь-яких заперечень, якби при цьому не зазначалось на те, що відповідні положення Цивільного кодексу підлягають застосуванню до виділу «за аналогією». Застосування правової норми, до якої відсилає інша (відсильна) норма, не може бути кваліфіковане як застосування закону за аналогією. Аналогія — це категорія, якою оперує суб’єкт правозастосування. Правотворчі органи оперують цією категорією виключно в межах, в яких вони визначають правила застосування закону і права за аналогією. Припис застосовувати до певних правовідносин відповідні положення законодавства за аналогією не означає, що ці положення до названих відносин дійсно підлягають застосуванню за аналогією. За допомогою аналогії закону заповнюються прогалини в законодавстві. Якщо ж законодавець врегулював суспільні відносини, хоч би і відсильними нормами, прогалин немає, а тому немає і потреби їх заповнення за допомогою аналогії закону.

Не може бути визнане застосуванням закону за аналогією і застосування положень, що стосуються юридичних осіб, до фізичних осіб-підприємців на підставі ст. 51 ЦК («до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин»). Зокрема, положення ч. 1 ст. 227 ЦК («правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним») поширюються на відповідні правочини, вчинені юридичними особами. В силу ст. 51 ЦК ці положення поширюються також на відповідні правочини, вчинені фізичними особами-підприємцями в процесі здійснення підприємницької діяльності. При цьому застосування закону за аналогією місця не має.

Не можна визнавати застосуванням закону за аналогією використання визначення поняття, яке (визначення) дане для цілей певного акта законодавства, а тому не повинне використовуватись за межами цього акта законодавства. При використанні нормативного визначення поняття за встановленими межами з’ясовується, як правотворчий орган розуміє відповідне поняття. Це розуміння може бути запозичене не тільки із актів законодавства, а й з навчальної, популярної чи наукової літератури, тлумачних словників української мови, із змісту, якого надається певному терміну під час спілкування у відповідній сфері відносин. Якщо визнати запозичення нормативного визначення поняття застосуванням акта законодавства за аналогією, то у подібний спосіб треба буде позначати і запозичення визначень понять із літературних джерел. Це не відповідає сутності речей і є недоцільним, оскільки аналогія закону і без того є надзвичайно складним, не дослідженим у науці і мало знайомим для фахівців правовим явищем. Вона є чимось схожим на діалектичний матеріалізм, якого ніхто, в тому чисті і його засновники, не знав, але всі робили такий вигляд, що знають, бо того вимагала комуністична партія. Тож ускладнення поняття аналогії закону шляхом включення до нього використання термінів, зміст яких у певному законі розкривається для цілей даного закону, було б недоцільним.

7. Встановлена лише одна заборона на застосування закону за аналогією: ч. 4 ст. 3 Кримінального кодексу забороняє застосування за аналогією закону про кримінальну відповідальність. Ідею про неприпустимість застосування кримінального закону за аналогією відстоюював свого часу Ціцерон. Здійснення правосуддя у комісіях з розгляду кримінальних справ покладалось на магістратів і сенаторів. За законом 70 року (до нової ери) членами таких комісій стали призначати також вершників. Один із них такий собі Клуенцій звинувачувався в неправосудді. Але після того, як вершники стали долучатися до здійснення правосуддя, на них не був поширений закон про кримінальну відповідальність за неправосуддя. Обвинувач Аттій, оскільки закон передбачав кримінальну відповідальність за неправосуддя тільки магістратів і сенаторів, вимагав покарання Клуенція шляхом застосування закону за аналогією. Захисник Клуенція — Ціцерон акцентував увагу на тому, що в державі, яка тримається на законах, не можна відступати від них, бо закони — підґрунтя