Читати книгу - "Теорія кваліфікації злочинів: Підручник."

У кримінально-правовій літературі одностайно пропонується правило виходу з такої нетипової ситуації правозастосування: в цих випадках повинна застосовуватися лише спеціальна норма[146].

Правильність цього твердження не викликає сумнівів. Таке вирішення цього виду конкуренції ґрунтується на волі законодавця, котрий, виділивши спеціальну норму, вказав, що за наявності ознак, передбачених спеціальною нормою, повинна застосовуватися саме спеціальна норма.

Проте, це лише один бік проблеми. З другого ж боку, важливими видаються такі висловлені в літературі положення: якщо у вчиненому немає якоїсь ознаки спеціальної норми, то замість неї застосовується загальна; одночасна кваліфікація за загальною та спеціальною нормами можлива лише в разі реальної сукупності злочинів; співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм для кваліфікації значення не має[147].

Ці положення нібито не викликають сумнівів, однак у сучасному КК України законодавець не завжди обґрунтовано визначає розміри та види покарань у санкціях загальної та спеціальної норм. Так, це питання може бути вирішено, якщо різниця в санкціях не суттєва.

Варто згадати суперечну ситуацію, що неоднозначно тлумачиться в судовій та слідчій практиці, а також у теорії кримінального права: як кваліфікувати вбивство працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків?

На перший погляд, це регламентовано п. 12 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи»: умисне вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону або військовослужбовця, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтею 348 КК України.

Це відповідає загальним правилам конкуренції: при конкуренції загальної норми (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) та спеціальної (ст. 348 КК України) застосовується лише спеціальна норма. Хоча при цьому в постанові забули згадати, що покарання за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України (карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі) є більш суворим, аніж за ст. 348 КК України (караються позбавленням волі на строк від дев’яти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі).

Така редакція санкцій дає підстави деяким науковцям вказувати на можливість кваліфікації за сукупністю злочинів.

Це питання було вже розглянуто в темі 1 і були визначені два шляхи його вирішення: законодавча зміна санкцій норм чи конкретизація рекомендацій постанов ПВСУ при застосуванні покарання.

Таке положення допоможе не уникнути злочинцеві більш суворої відповідальності за справді особливо тяжкий злочин, який є спеціальним складом.

Далі розглянемо ситуацію, коли різниця в санкціях досить суттєва. Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», між статтями 365 і 371 КК України існує конкуренція загальної та спеціальної норми. За ч. 1 ст. 365 КК України передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі від двох до п’яти років, а за ч. 1 ст. 371 КК України — обмеження волі на строк до трьох років. Фактично, спеціальний склад карається значно менш суворо, ніж загальний. Така ж ситуація виникає при конкуренції ч. 3 ст. 364 КК України (загальної норми) та ч. 2 ст. 248 КК України (спеціальної норми), коли лісник, зловживаючи владою, незаконно полює. Звичайно, це потребує перегляду санкцій ч. 1 ст. 371 КК України (ч. 2 ст. 248 КК України). Та виникає питання, що робити правозастосовним органам саме зараз? Згадана постанова ПВСУ вказує, що слід застосовувати лише спеціальний склад злочину. Має логіку і позиція Г. Анісімова, яка ґрунтується на тому, що в такому разі, щоби винний не уник відповідальності за більш небезпечний злочин (перевищення влади — ст. 365 КК України), ймовірно, варто вдаватися до «штучної» сукупності та застосовувати не тільки вказані статті, а й ст. 365 КК України[148].

Хоча вважається більш переконливою позиція В. Навроцького, який категорично стверджує що повинна застосовуватися лише спеціальна норма і при цьому для кваліфікації не має значення співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм[149].

Далі розглянемо місце вказаних норм у структурі КК України. Вони можуть міститись у двох чи більшій кількості статей КК або бути закріплені в різних частинах (пунктах) однієї статті КК.

При цьому статті кримінального закону можуть розташовуватися в різних розділах, а частини однієї статті КК можуть містити норми про самостійні склади злочинів, які не співвідносяться як загальна та спеціальна норми.

Так, згідно з п. 16 постанови ПВСУ № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», кожна частина ст. 204 КК України передбачає самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.

Отже, формального критерію виявлення конкурентності принаймні двох кримінально-правових норм не існує та бути не може. З цього приводу доцільно відзначити таку закономірність: зазвичай, незалежно від місця розташування спеціальної норми, її мовне оформлення завжди містить вказівку на наявність норми загальної. Це можуть бути чи назва статті Особливої частини КК, чи слова «ті ж дії», «таке ж діяння» тощо. Така ситуація спостерігається, скажімо, у кримінально-правових нормах, які встановлюють відповідальність за вбивства (статті 115–118 КК України). Застосування в деяких статтях КК України терміна «посягання (статті