Читати книгу - "Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування"

встановлений законом вислів «розслідування не могло проводитися за допомогою інших засобів або це було б надзвичайно складно». Проте вони не надавали відповідного обґрунтування щодо особливих обставин справи, а також, зокрема, чому слідство не могло бути проведене за допомогою інших менш суворих (інтрузивних) засобів. Суд встановив у справі Драгоєвіч, що відсутність обґрунтування в рішенні слідчого судді, разом з обходом національними судами цієї відсутності обґрунтування за допомогою ретроспективного обґрунтування використання таємного спостереження, суперечила відповідному національному законодавству і тому не забезпечувала на практиці належні гарантії проти різних можливих зловживань. Зокрема, Суд наголошував, що відповідне національне законодавство в тлумаченні та застосуванні компетентними судами не надавало достатньої чіткості щодо обсягу та способу здійснення дискреційних повноважень, наданих органам державної влади, і, зокрема, не забезпечило на практиці відповідні гарантії проти різних можливих зловживань. Відповідно, процедура призначення та нагляду за здійсненням прослуховування телефону заявника не повністю відповідала вимогами законності, а також не була достатньою для того, щоб втручання в право заявника на повагу до його особистого життя та листування було «необхідним у демократичному суспільстві» [34]. Для прикладу, у ФРН вимоги, що пред'являються кримінальним процесуальним законодавством до прослуховування і запису розмов, які ведуться у житлі непублічно, пов'язані з фактичними підставами вважати, що за допомогою застосовуваних заходів будуть зафіксовані висловлювання обвинуваченого, що мають значення для розслідування фактичних обставин справи або встановлення місцезнаходження іншого обвинуваченого в тому самому кримінальному провадженні, і застосуванням інших заходів досягнення цих цілей було б непропорційно ускладнено або не мало б шансів на успіх (сувора субсидіарність) [25, с. 59]. Висновки

Аналіз Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ, національного законодавства та практики його застосування дає змогу зробити висновок про те, що врахування пропорційності у кримінальному провадженні має здійснюватися у подвійному аспекті: по-перше, на нормативному рівні, де однозначно мають враховуватися належність та необхідність обмеження та розумність у тих межах, в яких це можливо на рівні норми як загального правила поведінки, подруге, на правозастосовчому рівні мають враховуватися належність та необхідність та розумність обмеження у контексті конкретного життєвого випадку з урахуванням обставин кримінального провадження та аргументів його учасників. Обмеження прав людини у кримінальному провадженні має здійснюватися виключно з метою досягнення дієвості кримінального провадження (мета) засобами, які є мінімально необхідними (необхідність) та релевантними меті (належність) з дотриманням балансу публічних та приватних інтересів (пропорційність).

Тест на пропорційність дає змогу запропонувати алгоритм встановлення обставин локального предмета доказування у разі вирішення питань про можливість застосування інтрузивних заходів у кримінальному провадженні.

1. Алгоритм встановлення обставин локального предмета доказування при розгляді клопотання про обрання заходу забезпечення кримінального провадження: 1) встановлення можливості забезпечити ефективність кримінального провадження шляхом виконання завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням (належність); 2) оцінка можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 3) встановлення, чи потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора у кореляції з обґрунтованою підозрою щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (розумність).

2. Алгоритм встановлення обставин локального предмету доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу: 1) встановлення змоги забезпечити належну поведінку підозрюваного шляхом застосування запобіжного заходу (належність); 2) встановлення необхідності застосування запобіжного заходу — за умови наявності обґрунтованої підозри та ризиків, неможливості забезпечити належну поведінку підозрюваного іншими способами (необхідність); 3) оцінка співмірності застосування запобіжного заходу у кореляції з наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення відповідного ступеню тяжкості з урахуванням об'єктивного критерію — характеру обмежень, передбачених для конкретного запобіжного заходу, тяжкості покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, розміру майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розміру доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, та суб'єктивного критерію — характеристики особи підозрюваного, його поведінки у комплексі обставин, передбачених п.п. 3-10 ст. 178 КПК (розумність).

3. Алгоритм встановлення обставин локального предмету доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про обшук: 1) встановлення, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи (належність); 2) встановлення можливості / неможливості досягнення мети виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб іншими способом (необхідність); 3) визначення, чи є за встановлених обставин обшук заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи, а також допустимих меж обшуку (житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл) (розумність).

4. Алгоритм встановлення обставин локального предмета доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: 1) встановлення, що за допомогою проведення негласної слідчої (розшукової) дії, про дозвіл на проведення якої подане клопотання, можуть бути отримані (зібрані) докази або перевірені вже отримані докази у конкретному кримінальному провадженні (належність); 2) встановлення, що відомості про злочин та особу, яка його вчинила, не можна отримати в інший спосіб, і що застосовувалися інші способи отримання таких відомостей (необхідність); 3) встановлення ступеню тяжкості злочину, визначення меж та строків проведення негласної слідчої (розшукової) дії; у випадках, передбачених ст. 250 КПК — наявність виняткових невідкладних випадків, пов'язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України (розумність).

Чинне кримінальне процесуального законодавство, хоча і містить норми, які скеровані на забезпечення пропорційності втручання, потребує у цьому контексті деякого вдосконалення. Для врахування необхідності обмеження як елементу тесту на пропорційність у КПК та правозастосовчій діяльності необхідно уточнити формулювання ч. 4 ст. 132 КПК і викласти його у редакції: «4.