Читати книгу - "Загальна теорія держави і права: [Підручник для студентів юридичних вищих навчальних закладів]"

Проблема співвідношення форми права та джерела права є одним з дискусійних питань теорії права. В юриспруденції склалися такі підходи до розуміння терміна «джерела права»:

- джерела виникнення права як соціального явища, сила, що творить право (правоутворююча сила);

- пам’ятки історії, літератури, судові справи та звичаї, що існували історично та мали значення для чинного на той час права;

- певний вид діяльності державної влади з утворення правових норм;

- матеріали, взяті за основу того чи іншого законодавства;

- способи зовнішнього виразу, існування та перетворення права.

Термін «джерело права» вперше було введено у науковий обіг ще за часів Давнього Риму. Тіт Лівій у праці «Римська історія» назвав Закони ХІІ таблиць «джерелами всього публічного і приватного права», оскільки вони вважалися давньоримськими правознавцями витоками чинного на той час права. Таке розуміння джерела права відповідає первинному лінгвістичному значенню слова «джерело», під яким розуміється те, що дає початок чому-небудь, звідки походить що-небудь.

Поняття «джерела права» нерідко використовується в літературі у розумінні «джерела пізнання права». Цим поняттям охоплюється все те, що містить відомості, які дають можливість пізнати зміст та особливості права різних країн у різні історичні періоди. В цьому значенні джерелами права виступають тексти законів, записи звичаїв, судові справи, промови видатних юристів, літописи та історичні хроніки, археологічні пам’ятки тощо. Таке розуміння джерел права є не менш виправданим, оскільки відповідає другому лінгвістичному розумінню слова «джерело» як письмової пам’ятки, документа, що стає основою наукових досліджень.

На доктринальному рівні джерела права починають досліджуватися правознавцями лише наприкінці ХІХ ст. Представники різних шкіл праворозуміння по-різному визначали зміст цього поняття. Позитивісти вважали, що джерелом права є позитивні, створені державою нормативні приписи, які захищаються її примусовою силою. Прихильники нормативістської школи права вбачали джерело права в абстрактній, неписаній основній нормі («грунднормі»), що і дає початок усьому праву. Всі правові норми виводяться з «грунднорми», при цьому кожна вища за юридичною силою норма є джерелом для нижчої, що їй підпорядкована: конституція є джерелом законів, закони — джерелом судових рішень та інших індивідуальних актів.

Представники психологічної школи права розглядали право лише як явище людської психіки. Вони дійшли висновку про те, що так звані «джерела права» (звичаєве право, законне право тощо) є не чим іншим, як «самим правом, видом позитивного права, різновидом права». Прихильники соціологічного напрямку в правознавстві вважали джерелами права соціальну і юридичну практику.

В радянській правовій науці спочатку сформувався матеріалістичний підхід до пояснення джерел права, під якими розуміли матеріальні умови життя суспільства, спосіб виробництва, рушійні продуктивні сили та ін. Матеріалістичний підхід поступово трансформується у формально-матеріалістичний, а згодом — у суто формалістичний підхід до поняття «джерело права». Під останнім починають розуміти зовнішню форму виразу права, що призводить до ототожнення понять «форма права» та «джерело права». Вперше складний термін «джерело (форма) права» було введено в науковий обіг у середині 80-х років ХХ ст. При цьому в літературі застерігалося проти повного ототожнення цих категорій і вказувалося, що застосування поняття «джерело» розкриває не сутність питання, а є даниною юридичній традиції, що зберігається в галузевих юридичних науках, які використовують цей термін для назви того, що сучасна теорія права виражає поняттям «форма».

Поняття «форма» права вказує на те, що право як соціальне ціле має власний зміст, який становлять правові норми та принципи, що пов’язані між собою та утворюють відповідну структуру права — сукупність правових норм, інститутів, галузей права. Зміст права формується внаслідок повторювальності певних суспільних відносин і визначений наперед конкретно-історичними умовами, тенденціями та перспективами розвитку суспільства. Зміст права порівняно з формою права має визначальне значення.

Найпоширенішими джерелами (або формами) права в більшості правових систем є нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, правовий звичай та правовий прецедент.

Нормативно-правовий акт — це офіційний документ, прийнятий компетентними суб’єктами правоутворення у визначених законом порядку і формі, який містить норми права.

Нормативно-правовий договір — це двостороння або багатостороння угода, яка містить норми права. Ця форма права поширена в міжнародному, конституційному, трудовому праві тощо.

Правовий звичай — це визнане державою правило поведінки, яке склалося внаслідок його фактичного одноманітного застосування протягом тривалого часу. Звичай стає правовим тоді, коли він санкціонується, тобто офіційно схвалюється державою.

Останнім часом у вітчизняній науці все більше уваги приділяється такій формі права, як правовий прецедент, під котрим розуміють принцип, покладений в основу рішення судових або інших державних органів з конкретної юридичної справи, що в майбутньому стає загальнообов’язковим правилом при розгляді всіх аналогічних справ. Розрізняють судовий прецедент, який формується вищими судовими інстанціями, та адміністративний прецедент, який створюється вищими органами управління.

У рамках національної правової системи визнаними державою формами права можуть бути не тільки одна з наведених форм (наприклад, нормативно-правовий акт), а й декілька з них або всі одразу при домінуванні однієї з цих форм. Переважання тих чи інших джерел права в державі залежить від специфіки правової системи, історичних традицій, національних особливостей, рівня правової культури суспільства тощо.

Серед джерел права залежно від комплексу критеріїв, що включають юридичну силу відповідного джерела права, його соціальну значущість та ступінь поширеності, розрізняють первинні та вторинні джерела права. Такий поділ джерел права притаманний передусім романо-германській правовій сім’ї, до якої на сьогоднішньому етапі свого розвитку тяжіє й правова система України.

Первинні джерела права містять правові норми, що мають обов’язкову юридичну силу для судів та інших правозастосовних органів. У країнах романо-германського права до таких джерел зазвичай відносять нормативно-правові акти та санкціоновані звичаї, причому пріоритет однозначно належить нормативно-правовим актам. У деяких країнах до первинних джерел права включають також «загальні принципи права». До вторинних джерел права відносять раніше ухвалені судові рішення, яким надається прецедентний характер, та правову доктрину. Ці джерела відіграють допоміжну роль та не є достатньою юридичної базою для ухвалення судових рішень. Їх використання в процесі правозастосування є факультативним та віднесено на розсуд правозастосувача.

На нинішньому етапі розвитку національної правової системи домінуючим джерелом права в Україні виступає нормативно-правовий акт. Проте останнім часом значно зросла роль такого джерела права, як міжнародно-правові договори, що є різновидом нормативно-правових договорів. На законодавчому рівні джерелом права України визнано також звичаї. Нещодавно Україна визнала практику Європейського Суду з прав людини, тобто його прецедентне право, джерелом права України.

§ 3.