Читати книгу - "Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування"

у разі підтвердження матеріалами кримінального провадження кількох ризиків неналежної поведінки особи [6, с. 92]. Разом із тим ця рекомендація може бути застосована лише щодо застосування примусу до підозрюваного, обвинуваченого та застосування запобіжних заходів, бо саме при вирішенні питання про їх обрання ст. 178 КПК прямо передбачає врахування тяжкості покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується. Зауважимо для порівняння, що у доктрині ФРН зазначається, що застосування тримання під вартою, за § 112 I 2 КПК, є недопустимим, якщо воно неспівмірне зі значущістю справи та очікуваним покаранням. Співмірність не є позитивною передумовою взяття під варту, однак за її відсутності застосування цього заходу виключено [28, с. 175]. Відповідність принципу співмірності встановлюється шляхом всебічної порівняльної оцінки наслідків цього втручання в приватну сферу життя обвинуваченого, значення цієї кримінальної справи й очікуваної тяжкості покарання [25, с. 45].

Обшук. Ч. 5 ст. 234 передбачає, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Належність означає, що може бути досягнута мета обшуку, що полягає у виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, і проявляється у оцінці того, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування, та того, що відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду, а також відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи, а не в іншому місці. Необхідність обшуку полягає у тому, що у конкретному кримінальному провадженні при розгляді клопотання слід довести, що за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи. Клопотання має містити обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей за ч. 2 ст. 93 КПК, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК, а доступ до осіб, яких планується відшукати, — за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК (п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК у редакції від 03.10.2017 р.).

Зауважимо при цьому, що натепер, до набрання чинності зазначеними змінами до ст. 234 КПК, на рівні судової практики пріоритет віддається саме проведенню обшуку порівняно із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження. Зокрема, зазначається: поза увагою слідчого, прокурора, слідчого судді залишається та обставина, що збирання доказів, зокрема і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в процесі огляду, проведення обшуку). У таких випадках неправильне розуміння органами досудового розслідування, слідчими суддями положень кримінального процесуального закону фактично зумовлює підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження. Слідчим суддям необхідно враховувати, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов'язаний врахувати змогу без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду з метою встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження [29]. Якщо розглядати це питання з позицій застосування примусу, то обшук являє собою більш інтрузивний захід, ніж тимчасовий доступ до речей і документів, який є заходом забезпечення кримінального провадження. Тому прямо протилежний підхід закладений у Звіті щодо оцінки впровадження Кримінального процесуального кодексу України [її], в якому вказано: необґрунтоване проведення обшуку замість отримання тимчасового доступу до речей та документів або інших подібних заходів суперечить принципу пропорційності, представленому в ст. 8 Європейської конвенції, у випадках, коли такий обшук суперечить праву на повагу до приватної власності, сімейного життя та іншим правам на невтручання в приватне життя (п. 102); необхідно розробити сталу судову практику, яка наголошуватиме на дотриманні принципу пропорційності та створюватиме юридичні перешкоди використанню обшуку замість інших заходів, передбачених Кодексом, які не настільки зачіпають право на невтручання у приватне життя (п. 103). Зауважимо, що у ФРН визнається, що виїмка має перебувати у співмірному співвідношенні із тяжкістю злочину і ступенем підозри в скоєнні злочину і необхідна для розслідування злочину. При цьому пріоритетне значення мають інтереси потерпілого та інших осіб, а не інтереси обвинуваченого [28, с. 205].

Врахування «розумності» щодо обшуку детально не прописано у КПК, але її можна розглядати у тому сенсі, що в ухвалі слідчого судді мають бути вказані речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук, тобто ухвала не має містити невизначене коло об'єктів, тобто необхідна конкретизація меж обшуку; крім того, має бути врахована тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і чи є за встановлених обставин обшук заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Така лаконічна регламентація у КПК розумності втручання не відповідає практиці ЄСПЛ щодо тлумачення та застосування ст. 8 Конвенції. За прецедентного права Суду, поняття «необхідність» означає, що втручання відповідає нагальній суспільній потребі, тобто що воно є пропорційним переслідуваній законній меті. З'ясовуючи, чи було втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд бере до уваги певну свободу розсуду, якою володіють договірні держави. Проте винятки, передбачені п. 2 ст. 8 Конвенції, мають тлумачитися вузько, а необхідність в їх застосуванні має бути переконливо встановлена (див. рішення від 25 лютого 1993 р. у справі «Функе проти Франції», № 10828/84, п. 55) (Справа «Бук проти Німеччини»). Суд оцінюватиме, чи підстави, наведені на обґрунтування проведення обшуку житла